近年來，污水處理成為我國生態(tài)環(huán)境保護的重點領(lǐng)域。污水處理行業(yè)涉及到污水處理設(shè)備的生產(chǎn)制造、污水處理廠區(qū)的設(shè)計、施工與維護運營等全產(chǎn)業(yè)鏈，鑒于我國生產(chǎn)和生活等污水的巨大排量，污水的無害化處理需要巨大的建設(shè)與運行成本投入。各級政府在控制政府預算、激活市場活力與滿足人民需求的多方平衡之下，多采用與社會資本合作的形式提供污水處理服務的公共職能，簡稱為“政企合作”。

一聚焦污水處理行業(yè)中的特許經(jīng)營模式

在政府與社會資本合作[1]的特許經(jīng)營、購買服務、股權(quán)合作[2]等多元模式中，政府方可根據(jù)項目經(jīng)營特定選擇BOT、BOOT或BOO任一模式運行污水處理市政項目。其中BOT模式（建設(shè)-運營-移交）最為常見，即政府授予社會資本方在一定區(qū)域內(nèi)一定年限（通常20~30年）的污水處理的特許經(jīng)營權(quán)，政府按照協(xié)議約定向公司支付費用（采用政府付費模式）; 社會資本方負責項目的投資建設(shè)與運行，經(jīng)營期滿項目移交給政府。

為了滿足特定區(qū)域內(nèi)污水處理的需求，政府會對污水處理廠的凈化能力與排放物標準等提出功能性要求,社會資本方統(tǒng)籌從設(shè)備定制到廠區(qū)設(shè)計、再到建造與施工的全過程更為高效。相應的，實踐中發(fā)展出了EPC+BOT的模式，將EPC引入到B（Build，建設(shè)）的環(huán)節(jié)。這種模式從項目建設(shè)角度而言，以BOT特許經(jīng)營的形式吸引社會投資方去承擔EPC總承包義務；從投融資角度而言，在建設(shè)環(huán)節(jié)就明確授予了EPC總承包方以BOT特許經(jīng)營權(quán)來收回投資；最終在一個BOT協(xié)議中實現(xiàn)污水處理項目的全過程設(shè)計、采購、施工、運營。

二特許經(jīng)營協(xié)議糾紛包括政府不履行協(xié)議義務、提前終止協(xié)議等糾紛

因特許經(jīng)營期限很長，在政府付費的污水處理BOT協(xié)議中，都會約定價格調(diào)整機制，即企業(yè)申請價格調(diào)整、政府審核同意后采用新的計價標準。當政府以明示拒絕或默示不回復的形式不調(diào)整價格時，會引發(fā)糾紛。此外，實踐中也常見政府以社會公共利益需求等為理由收回特許經(jīng)營權(quán)、提前終止協(xié)議的情形。企業(yè)方一般會先進行行政訴訟，請求確認政府方撤回許可的行政決定違法、請求法院判決撤銷該行政決定；并另行提起協(xié)議履行違約或/與協(xié)議被提前解除的賠償訴訟。

以筆者最近代理的污水處理特許經(jīng)營協(xié)議糾紛為例：某公司與某縣政府于2007年簽訂了一份污水處理特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議明確縣政府按照約定的計價方式直接支付費用，公司可以申請價格調(diào)增、縣政府是否同意都必須在30日內(nèi)明確回復。在協(xié)議履行過程中，縣政府對公司的多次調(diào)價申請置若罔聞，從未明確給予回復。2017年，市政府劃定了新的飲用水水源保護區(qū)，該污水廠的排污口正位于了新劃定的水源保護區(qū)上游。因而，該排污口被上級政府責令整改，縣政府遂作出《撤回特許經(jīng)營決定書》，撤回特許經(jīng)營權(quán)并收回特許經(jīng)營項目，只同意依法予以部分補償。該公司訴請縣政府支付應當調(diào)增的污水處理服務費與提前終止協(xié)議的賠償，進行了行政協(xié)議訴訟的一審與二審。由于最高人民法院在2019年頒布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，將特許經(jīng)營協(xié)議糾紛歸入了行政訴訟的范疇，具體到本案，也體現(xiàn)了有別于民商事糾紛的一些特點。

（一）不履行協(xié)議義務與不履行法定職責的關(guān)系

就調(diào)價問題，一審法院認為縣政府有權(quán)不同意調(diào)價申請，二審法院指正了縣政府的錯誤，否定了縣政府有權(quán)不同意調(diào)價申請。但二審法院認為要尊重行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，不能以司法權(quán)僭越行政權(quán)、先行做出司法裁判。法院將政府在協(xié)議中的審核回復義務理解成了一種行政職責。根據(jù)《行政訴訟法》第七十二條[3]與最高人民法院關(guān)于適用《行政訴訟法的解釋》第九十一條[4]，二審法院認為調(diào)價尚需縣政府“調(diào)查或者裁量”，故沒有直接作出裁判。此處法院運用了行政法中的行政機關(guān)“首次判斷權(quán)”的概念。

（二）行政機關(guān)有權(quán)行使行政優(yōu)益權(quán)是有別于民商事糾紛的另一特征

在協(xié)議履行的訴訟前，該企業(yè)已另外起訴請求確認縣政府撤回污水處理的行政許可決定違法、提前解除協(xié)議違法，但市中院以撤回許可系公共利益需求，駁回了訴請。市中院的判決基礎(chǔ)是對行政優(yōu)益權(quán)的適用，即行政機關(guān)在行政合同中享有較行政相對人優(yōu)先的權(quán)利，為了行政管理或者社會公共利益需求而有權(quán)單方變更、撤銷、解除、終止行政協(xié)議。

我國現(xiàn)行立法雖未對行政優(yōu)益權(quán)的概念作出明確界定，但從最高人民法院【（2017）最高法行申3564號】等多個案例可以看出，法院早已將行政協(xié)議中的行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)納入了裁判考量，并總結(jié)出了適用邏輯：行政優(yōu)益權(quán)是行政機關(guān)的單方行為，行使必須符合法律規(guī)定，非因公共利益需要或國家法律政策發(fā)生重大調(diào)整，行政機關(guān)不得行使行政優(yōu)益權(quán)單方變更、解除合同。人民法院對行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的審查就是合法性審查。行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)要具備事實根據(jù)，履行正當程序，保障相對人的陳述、申辯等程序權(quán)利，還要符合比例原則、采用對行政相對人損害小的方式等。

行政優(yōu)益權(quán)在最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》中體現(xiàn)在第十六條，第一款[5]明確肯定了行政機關(guān)基于國家利益或公共利益單方變更、解除行政協(xié)議的權(quán)利，且行政機關(guān)需給予補償。

三污水處理特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的訴訟之路

2014年修訂的《行政訴訟法》第十二條首次列舉規(guī)定了“行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議”屬于行政案件受案范圍（2017年修訂版保留了此條）。

2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條[6]細化了人民法院應當受理當事人就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起的行政訴訟。2019年11月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（2020年1月1日生效），在第一條基本沿襲了原司法解釋對于行政協(xié)議的定義，[7]在第二條開放式列舉了包括政府特許經(jīng)營協(xié)議在內(nèi)的各類行政協(xié)議，屬于人民法院應當受理的行政訴訟的范圍。在法律適用上，在第二十八條明確規(guī)定了因2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議產(chǎn)生的訴訟屬于行政訴訟，2015年5月1日前的行政協(xié)議適用當時的法律規(guī)定。

有人據(jù)此認為，在2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議糾紛仍可以民事案由起訴。但據(jù)筆者觀察，在《規(guī)定》出臺前以民事案起訴的，也存在被駁回起訴的情況，且依據(jù)2014年修訂的《行政訴訟法》與2015年的司法解釋已經(jīng)將特許經(jīng)營協(xié)議履行糾紛列為行政案件受案范圍，法院有可能會駁回起訴。

可以說，特許經(jīng)營協(xié)議糾紛解決的民事訴訟渠道逐漸縮減、逐漸聚集于行政訴訟通道，是特許經(jīng)營糾紛領(lǐng)域最顯著的變化。這樣的處理模式在《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第八條[8]，也得到了最終確認。

四特許經(jīng)營協(xié)議的合法性是行政訴訟中法院主動審查的重點

特許經(jīng)營協(xié)議訴訟作為最典型的行政協(xié)議案件類型，即使協(xié)議的合法性并非是當事人主動提出的爭點，法院也會依職權(quán)主動進行審查。鑒于行政協(xié)議在性質(zhì)上兼具行政法律關(guān)系和民事合同關(guān)系的的雙重特性，法院對行政協(xié)議的合法性審查較民事合同更為嚴格。但適用何種法律依據(jù)審查其合法性，在《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》發(fā)布前并不明確，司法實踐中也有不同的做法。

筆者觀察到過去一些案件中，法院會主動引用《行政訴訟法》第七十五條判斷行政協(xié)議的合法性，比如代理的前述案件中，一審法院在雙方對協(xié)議效力無爭議的情況下、主動將協(xié)議效力列為第一個爭議焦點，首先對案涉協(xié)議是否合法進行了查證。

過去也有一些案件中，法院除了會適用《行政訴訟法》第七十五條，還會適用原《合同法》第五十二條[9]對行政協(xié)議的合法性進行認定。如【（2019）最高法行申10466號】案中，最高法院就在引用前評述道：行政協(xié)議是一類特殊類型的行政行為，對行政協(xié)議效力的判斷首先應當適用行政訴訟法關(guān)于無效行政行為的規(guī)定。同時行政協(xié)議作為體現(xiàn)雙方合議的產(chǎn)物，又可在不違反行政訴訟法的情況下適用民事法律規(guī)范中關(guān)于合同效力的規(guī)定。

我們可以看到，《行政訴訟法》第七十五條 [10]規(guī)定了行政行為有實施主體沒有資格、沒有依據(jù)等“重大且明顯違法情形”時無效，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十九條[11]對何為“重大且明顯違法”的行政行為做了進一步解釋。原《合同法》五十二條則是對民事合同法定無效情形做了規(guī)定。

但《行政訴訟法》第七十五條落腳于“行政行為”的效力，能否適用于行政協(xié)議一直存在爭議；且僅規(guī)定了行政機關(guān)的行為，沒有考慮到行政相對人的行為。原《合同法》第五十二條是調(diào)整平等民事主體訂立的合同的私法，沒有考慮行政協(xié)議中行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)、雙方并不對等的狀況，能否將私法規(guī)定適用于公法領(lǐng)域的行政協(xié)議，也一直存在爭議。但最高法院仍引用《行政訴訟法》第七十五條進行判決，應該是認為行政協(xié)議集行政性與契約性于一身，故將行政主體在特許經(jīng)營協(xié)議中的行為比照傳統(tǒng)行政行為進行了處理；最高院同時又認為在符合行政法的前提下，可以補充適用民事法律規(guī)范中關(guān)于合同效力的規(guī)定審理行政協(xié)議。

直到《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》發(fā)布，才將行政協(xié)議效力審查的法律依據(jù)明確固定了下來。第十二條延續(xù)了最高人民法院在前述【（2019）最高法行申10466號】的裁判精神，第一款規(guī)定：“行政協(xié)議存在行政訴訟法第七十五條規(guī)定的重大且明顯違法情形的，人民法院應當確認行政協(xié)議無效”，第二款規(guī)定：“人民法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政行為無效”。由此首次明確了行政協(xié)議的合法性審查依據(jù)既有行政法律也有民事法律，過去實踐中的爭議就此告一段落。

結(jié)語

環(huán)境治理是我國近年來整治的重點，在國家狠抓污水治理的大背景下，各地政府或重新設(shè)定水源環(huán)保區(qū)或提高排放標準，導致污水廠關(guān)停、將污水并入其他廠區(qū)處理，我們代理的這起案件就因水源保護區(qū)的重新劃定而起。此類案件中，政府都聲稱出于環(huán)境保護的公共利益需求，法院基本都予以認可，并確認行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)撤回行政許可合法、提前解除協(xié)議的合法性。

加之《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》出臺后，污水處理特許經(jīng)營協(xié)議糾紛歸于行政訴訟，在解除協(xié)議合法的大前提下，企業(yè)想以“違約解除協(xié)議”訴求大額賠償金幾乎不再可能。在新的規(guī)定的大背景下，企業(yè)如何最大程度上保護自己的權(quán)益，成為新的挑戰(zhàn)。我們認為，可以從比例原則出發(fā)，討論行政機關(guān)直接解除協(xié)議并非是對行政相對人損害最小的方式；以及如何在協(xié)議中確定補償?shù)慕痤~角度出發(fā)，討論社會資本方的損失是未來年限的收益權(quán)，以此盡可能提高補償金額。

[注]

[1]發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）

一、 充分認識政府和社會資本合作的重要意義

政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。

[2]發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）

三、合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式

（一）項目適用范圍。PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎(chǔ)設(shè)施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓、健康養(yǎng)老等公共服務項目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮(zhèn)化試點項目，應優(yōu)先考慮采用PPP模式建設(shè)。

（二）操作模式選擇。

1.經(jīng)營性項目。對于具有明確的收費基礎(chǔ)，并且經(jīng)營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)，采用建設(shè)—運營—移交（BOT）、建設(shè)—擁有—運營—移交（BOOT）等模式推進。要依法放開相關(guān)項目的建設(shè)、運營市場，積極推動自然壟斷行業(yè)逐步實行特許經(jīng)營。……

[3]第七十二條 人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內(nèi)履行。

[4] 第九十一條 原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答復的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。

[5]第十六條 在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴重損害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補償。

[6]第十一條 行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；……。

[7]第一條 行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。

[8]第八條 公民、法人或者其他組織向人民法院提起民事訴訟，生效法律文書以涉案協(xié)議屬于行政協(xié)議為由裁定不予立案或者駁回起訴，當事人又提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。

[9]原《合同法》第五十二條 【合同無效的法定情形】有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

[10]第七十五條 行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。

[11]第九十九條 有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第七十五條規(guī)定的“重大且明顯違法”：

（一）行政行為實施主體不具有行政主體資格；

（二）減損權(quán)利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；

（三）行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施；

（四）其他重大且明顯違法的情形。

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