“暗管偷排”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？
隨著自動在線監(jiān)測、視頻監(jiān)管的適用和推行，政府的環(huán)境監(jiān)管能力大幅提高，但排污企業(yè)通過暗管避開受監(jiān)管排污口偷排污水的現(xiàn)象仍時(shí)有發(fā)生。在執(zhí)法實(shí)踐中，各地執(zhí)法人員對“暗管偷排”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍未統(tǒng)一，導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一，故有必要對其法律認(rèn)定展開探討。
1哪些法律中有“暗管偷排”的相關(guān)規(guī)定？
《環(huán)境保護(hù)法》四十二條第四款規(guī)定：“嚴(yán)禁通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運(yùn)行防治污染設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物。”
這一法律第六十三條同時(shí)規(guī)定，在該類違法行為尚不構(gòu)成犯罪時(shí)，除按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以行政處罰外，還需對相關(guān)責(zé)任人員處行政拘留。
《水污染防治法》（2017）第三十九條規(guī)定：“禁止利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設(shè)暗管，篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運(yùn)行水污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物。”
第八十三條規(guī)定：“利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設(shè)暗管，篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運(yùn)行水污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排放水污染物的”，“由縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令改正或者責(zé)令限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。”
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕29號）明確，實(shí)施刑法第三百三十八條規(guī)定的行為，屬于“通過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監(jiān)管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重污染環(huán)境”。
通過對上述條款的分析，可以得出：第一，“暗管偷排”屬于逃避監(jiān)管方式違法排放污染物的一種類型；第二，如何定義“暗管偷排”對相關(guān)案件中企業(yè)和相關(guān)人員的責(zé)任認(rèn)定尤為關(guān)鍵。
2“暗管偷排”的具體構(gòu)成要件是什么？
根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為“暗管偷排”是指企業(yè)或個(gè)人為逃避監(jiān)管，通過隱蔽方式設(shè)置排污管道，并不經(jīng)法定排放口排放污染物的行為，其構(gòu)成要件具體可歸納如下：
一是在客觀上，具有通過暗管不經(jīng)法定排放口排放污染物的行為
根據(jù)《行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》（公治〔2014〕853號，以下簡稱《移送拘留暫行辦法》）第五條第一款的規(guī)定，“《環(huán)境保護(hù)法》第六十三條第三項(xiàng)規(guī)定的通過暗管、滲井、滲坑、灌注等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物，是指通過暗管、滲井、滲坑、灌注等不經(jīng)法定排放口排放污染物等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物。”具體而言：
何為“暗管”？
根據(jù)《移送拘留暫行辦法》第五條第二款的規(guī)定，“暗管是指通過隱蔽的方式達(dá)到規(guī)避監(jiān)管目的而設(shè)置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的臨時(shí)排污管道。”由此，在認(rèn)定“暗管”時(shí)，應(yīng)作廣義理解，而不應(yīng)局限于“埋入地下”或者“暗藏”的排污管道，也包括地上的臨時(shí)排污管道或其他未經(jīng)依法申報(bào)的管道。
何為“法定排污口”？
《水污染防治法》第二十二條規(guī)定：“向水體排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門的規(guī)定設(shè)置排污口；在江河、湖泊設(shè)置排污口的，還應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院水行政主管部門的規(guī)定。”按照法律、行政法規(guī)和相關(guān)主管部門的規(guī)定設(shè)置的排污口即為法定排污口，法定排污口一般會在環(huán)境影響評價(jià)文件和排污許可文件中注明。
二是在主觀上，具有逃避監(jiān)管的故意
“暗管偷排”應(yīng)以行為人在主觀上具有“逃避監(jiān)管的故意”為構(gòu)成要件。
首先，從現(xiàn)有規(guī)定來看，《移送拘留暫行辦法》第五條第二款明確設(shè)置暗管是為了“達(dá)到規(guī)避監(jiān)管目的”。由此，在認(rèn)定暗管時(shí)，行為人在主觀上須具有規(guī)避監(jiān)管的目的。
針對上述規(guī)定，公安部治安管理局組織編寫的《〈行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法〉理解與適用》指出：“排污口的監(jiān)督管理是獲取真實(shí)排污情況、采集排污數(shù)據(jù)的基本手段……。利用非法排污設(shè)施故意逃避監(jiān)管，造成環(huán)境被不知來源的污染物破壞，是環(huán)境保護(hù)的重大隱患。”意即“暗管偷排”的成立以行為人具有主觀故意為前提。
其次，從司法實(shí)踐來看，如在最高法于2017年6月22日發(fā)布的環(huán)境資源行政典型案例“陳德龍?jiān)V成都市成華區(qū)環(huán)境保護(hù)局環(huán)保行政處罰案”中（以下簡稱“陳德龍案”），點(diǎn)評專家李摯萍（中山大學(xué)教授）指出：“私設(shè)暗管或者采取其他規(guī)避監(jiān)管的方式排放污染物是一種主觀惡性更大的違法行為，其不僅可能導(dǎo)致更嚴(yán)重環(huán)境損害后果，而且對監(jiān)管造成了嚴(yán)重的阻礙及干擾，大大增加了執(zhí)法的難度和成本。”
又如在“岳陽縣環(huán)境保護(hù)局與岳陽縣楓樹灣畜牧有限公司行政非訴審查裁定書”中，法院認(rèn)為：“被執(zhí)行人設(shè)置的兩個(gè)缺口位置固定顯眼，不具有隱蔽性和“暗管”的功能，在主觀上沒有規(guī)避環(huán)保部門監(jiān)管的故意。”故裁定不予執(zhí)行相關(guān)處罰決定。
由上可知，“逃避監(jiān)管”是指以某種方式使其違法行為不為監(jiān)管部門所知曉，逃避對其的監(jiān)督管理，從而逃避承擔(dān)相應(yīng)環(huán)保、法律責(zé)任的主觀故意，在動機(jī)上，常見的情況是為了降低運(yùn)行成本，謀取不當(dāng)利益等。生態(tài)環(huán)境部門在認(rèn)定相對人是否構(gòu)成“暗管偷排”時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明相對人在主觀上存在“逃避監(jiān)管”的故意。
實(shí)踐中，執(zhí)法人員普遍認(rèn)為要證明相對人存在主觀故意難度較大。筆者認(rèn)為參照《國家環(huán)境保護(hù)總局關(guān)于“不正常使用”污染物處理設(shè)施違法認(rèn)定和處罰的意見》（環(huán)發(fā)〔2003〕177號）第2條的規(guī)定，“故意”是指：“排污單位明知上述行為可能導(dǎo)致污染物處理設(shè)施不能正常發(fā)揮處理作用的結(jié)果，并且希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生”的主觀狀態(tài)。
同時(shí)參照《浙江省高級人民法院浙江省人民檢察院浙江省公安廳浙江省環(huán)境保護(hù)廳印發(fā)〈關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件若干問題的會議紀(jì)要（三）〉的通知》（浙環(huán)發(fā)〔2018〕15號）中的相關(guān)規(guī)定，在“主觀故意”的認(rèn)定中，故意中“明知”的認(rèn)定包括“知道”或者“應(yīng)當(dāng)知道”。相關(guān)責(zé)任人員無法作出合理解釋或無其他證據(jù)證明其確實(shí)不知情的，可以認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道”。
3關(guān)于“暗管偷排”還有哪些認(rèn)定規(guī)則？
第一，私設(shè)暗管排放水污染物，排放的污水是否符合相應(yīng)的污水排放標(biāo)準(zhǔn)并不影響違法事實(shí)的成立
在“陳德龍案”中，一審、二審法院從《水污染防治法》第二十二條的立法目的出發(fā)，認(rèn)為只要存在私設(shè)暗管等規(guī)避環(huán)境執(zhí)法部門監(jiān)管的行為，無論其排放的污染物是否達(dá)標(biāo)，是否對環(huán)境實(shí)際造成了影響，均應(yīng)受到處罰，從而更加有效地打擊規(guī)避監(jiān)管的違法行為。
由此，即使排放的水污染物濃度符合國家或者地方規(guī)定的水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人出于逃避監(jiān)管的主觀故意，通過暗管非經(jīng)法定排放口排放水污染物，就應(yīng)認(rèn)定違法。
從《水污染防治法》相關(guān)規(guī)定的立法精神和目的來看，“禁止私設(shè)暗管排放水污染物”旨在從法律上約束和杜絕任何單位和個(gè)人采取私設(shè)暗管等方式規(guī)避環(huán)境執(zhí)法部門的監(jiān)管，其調(diào)整的對象或者社會關(guān)系為生態(tài)環(huán)境主管部門對排污主體的監(jiān)管秩序。而且，在認(rèn)定“暗管偷排”時(shí)對外排廢水進(jìn)行取樣監(jiān)測的目的僅是為了確定所排物質(zhì)是否屬于“水污染物”。
因此，具體的污染物的排放濃度是否達(dá)標(biāo)不應(yīng)影響“暗管偷排”的違法認(rèn)定，這也符合《水污染防治法》的立法精神。
第二，即使“暗管”并非排污企業(yè)自己建設(shè)，只要其出于逃避監(jiān)管的故意，利用此“暗管”實(shí)施了排污行為，就應(yīng)認(rèn)定違法
2014年8月30日，江蘇省射陽縣環(huán)境監(jiān)察局接群眾舉報(bào)，反映射陽縣某園區(qū)排海管網(wǎng)出口斷裂處有黑水排出，執(zhí)法人員經(jīng)現(xiàn)場勘查分析，初步認(rèn)定園區(qū)內(nèi)有企業(yè)私設(shè)暗管進(jìn)行排污。
在案件調(diào)查過程中，執(zhí)法人員查明涉案廠房原為上世紀(jì)90年代老企業(yè)的廠房，現(xiàn)有企業(yè)是重新使用舊廠房，查出的暗管為原有企業(yè)建廠時(shí)已存在的管道，并非現(xiàn)在企業(yè)私自設(shè)立。為此，涉案企業(yè)提出，其不存在私設(shè)的行為。
執(zhí)法人員認(rèn)為，涉案企業(yè)雖未自行設(shè)立暗管，但明知其為暗管，具有隱蔽性，仍使用此暗管進(jìn)行違法排放，規(guī)避環(huán)保部門監(jiān)管，存在主觀故意，又有客觀行為，應(yīng)當(dāng)追究其行政違法責(zé)任。
在認(rèn)定“暗管偷排”的違法行為時(shí)，不考慮暗管是否由排污企業(yè)自己建設(shè)，只要其出于逃避監(jiān)管的主觀故意，利用暗管實(shí)施了排污行為，就應(yīng)認(rèn)定違法。
第三，不應(yīng)被認(rèn)定為“暗管偷排”的情形
實(shí)踐中，很多情形雖然符合“暗管偷排”的客觀表現(xiàn)，但排污主體在主觀上并不具有逃避監(jiān)管的故意，或者說企業(yè)并不“明知”其存在未經(jīng)法定排放口排放污染的行為，從而不應(yīng)被認(rèn)定為“暗管偷排”并據(jù)以處罰。
比如，在企業(yè)排污管道天然漏損或者施工方錯(cuò)接等情況下，企業(yè)在尚未發(fā)現(xiàn)前述情形時(shí)發(fā)生的未經(jīng)法定排放口排放污染物的行為就不應(yīng)認(rèn)定為“暗管偷排”。但是，企業(yè)一旦發(fā)現(xiàn)或者被告知此種情形，不及時(shí)采取措施，繼續(xù)放任排放的，就應(yīng)認(rèn)定為“暗管偷排”。
在企業(yè)無主觀故意時(shí)，此類排污行為不能被認(rèn)定為“暗管偷排”，很多執(zhí)法人員會以排放的污染物濃度超過了一定污染物排放標(biāo)準(zhǔn)為由認(rèn)定此種行為構(gòu)成“超標(biāo)排放”。
筆者認(rèn)為，此種行為是否應(yīng)被認(rèn)定為“超標(biāo)排放”仍應(yīng)依照相關(guān)法律法規(guī)和排放標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。如果排放標(biāo)準(zhǔn)明確采樣點(diǎn)應(yīng)為法定排放口的，此類非經(jīng)法定排放口的排放就不屬于“超標(biāo)排放”的法定范疇，筆者認(rèn)為由于法律法規(guī)對此種非經(jīng)法定排放口排放污染物的行為并未設(shè)置相應(yīng)罰則，故應(yīng)對企業(yè)免于行政處罰。
盡管在前述情形下，排污主體因不符合“暗管偷排”和“超標(biāo)排放”的構(gòu)成要件而免予承擔(dān)行政違法責(zé)任，但相關(guān)權(quán)利主體仍可根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)要求排污主體承擔(dān)民事責(zé)任，以彌補(bǔ)或者減輕其外排的污染物對環(huán)境所造成的不利影響。
作者單位：北京觀韜中茂（杭州）律師事務(wù)所
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